¿El auto que resuelve sobre una medida cautelar anticipa el sentido del fallo?

¿Puede la concesión de unas medidas cautelares anticipar la resolución de un tribunal? La jurisprudencia es tajante: en ningún caso constatar la existencia de una apariencia de buen derecho, fumus bonis iuris, puede suponer que se esté prejuzgando el asunto o entrando en el fondo de la materia.

Esto implica que un tribunal no se puede exceder en la apreciación de esta mera apariencia y dejar entrever el sentido del fallo antes de tiempo por entrar en valoraciones jurídicas y de fondo, pues esto supondría una vulneración del principio de contradicción de la parte perjudicada.

El magistrado Fresneda cita jurisprudencia del Supremo para recordar que es necesario que “la apariencia del buen derecho en el recurrente sea palmaria y evidente” y que “sólo en los casos en que tal nulidad apareciese como algo ostensible y evidente podría resultar justificada una suspensión basada en la misma y una vez acreditada la producción de daños y perjuicios”.

Sobre este respecto la jurisprudencia se ha pronunciado claramente en numerosas ocasiones para recordar lo siguiente:

1. La apariencia de buen derecho sólo puede fundamentar la adopción de una medida cautelar.
2. Que esta apariencia de buen derecho sea algo “ostensible y evidente”
3. Existencia de datos que hagan previsible el éxito de la pretensión sin entrar a valorar el fondo del asunto.

Un auto que de forma detallada y profunda realice un análisis sobre la adopción de la medida cautelar presumiblemente estará incurriendo en una interpretación de los datos y anticipando la valoración jurídica (así lo establece, por ejemplo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de enero de 1997).

Para el caso que nos atañe, la suspensión cautelar de la exhumación del dictador, aplicando el criterio jurisprudencial del fumus boni iuris, la Sección Cuarta de la Sala Tercer del Tribunal Supremo ha suspendido por unanimidad cautelarmente la exhumación de los restos del dictador Francisco Franco Bahamonde al existir “mínima posibilidad” de que el recurso sea estimado la suspensión procede si existen graves perjuicios contra las partes implicadas.

Se sigue así por tanto la jurisprudencia que recuerda que cabe conceder la suspensión cuando se den tres requisitos: que sea provisional, que esté limitado al ámbito de las medidas cautelares y por último que no suponga prejuzgar lo que en su día declare la sentencia.

En este sentido, el TS ha reiterado (Sentencias de 14 de abril de 2003, casación 5020/99,17 de marzo de 2008, casación 1021/06 o 30 de marzo de 2009, casación 790/08) que se debe proceder a valorar la “solidez jurídica de los fundamentos jurídicos de la pretensión”. Esto, sin embargo, nunca supondrá una anticipación de la resolución de fondo que vendrá después.

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