¿Por qué un juez ha dictado Auto anulando la prohibición de fumar en espacios públicos de Madrid?

El magistrado sustituto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, Alfonso Villagómez Cebrián, ha anulado la orden del Gobierno regional madrileño por la que se prohibía fumar en espacios públicos sin la distancia de seguridad. El juez entiende que la normativa regional no se puede aplicar al hacer referencia a una orden del Ministerio de Sanidad que no ha sido publicada previamente en el Boletín Oficial del Estado.

Dispone el art. 8.6 LJCA que “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo la autorización o ratificación judicial de las Medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

En el caso de autos, se solicita la ratificación de la citada Orden de la Consejería de Sanidad que modifica e innova las medidas ya adoptadas por Orden de 19 de junio de 2020, y, en consecuencia, exclusivamente, de aquellas medidas introducidas, como se señala en la disposición, a raíz de la Orden “comunicada” del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020, en ejercicio de la competencia exclusiva estatal de coordinación general de la sanidad.

Con carácter introductorio hay que destacar que la citada Orden del Ministro de Sanidad no ha sido publicada, cuando, como es sabido, las normas y disposiciones generales tienen que ser publicadas para que sean de obligado cumplimiento para todos. Las Comunidades Autónomas, como es el caso de Madrid, han publicado en sus diarios oficiales las medidas contra la COVID-19 acordadas con el Ministerio.

Sin embargo, en el BOE no ha aparecido la Orden Ministerial de Sanidad a la que se hacen referencia en propia Orden de la Consejería de Sanidad, y sirve de presupuesto para las demás disposiciones autonómicas publicadas, como es el caso de la que ahora se solicita su ratificación.

La publicación es el acto por el cual la norma jurídica aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla por medio del correspondiente diario oficial. Y, desde ese momento empieza su vigencia. Es decir, se trata de un proceso sucesivo y sincrónico para fijar la fecha de iniciación de la vigencia de la norma que, de no establecerse expresamente, es de veinte días desde la inserción en el periódico oficial.

Por consiguiente, esta Orden “comunicada” del ministro de Sanidad no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado, con la consecuencia trascendental de ser nula de pleno derecho y que, además, no podría ser convalidada. Porque se estaría confiriendo efectos retroactivos a una disposición de carácter general en contra de lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución, que consagra la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.

La Orden 1008/ 2020, de 18 de agosto de la Consejería de Sanidad, dispone la modificación de la Orden 668/2020, de 19 de junio de 2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio.

Se introducen la siguientes modificaciones en la Orden 668/2020, de 19 de junio de 2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, modificada por la Orden 740/2020, de 1 de julio, por la Orden 920/2020, de 28 de julio y por la Orden 997/2020, de 7 de agosto,

El punto n.º 2, dispone que se modifica el apartado séptimo que queda redactado de la siguiente forma:

“Séptimo. Deber de cautela y protección. Medidas de prevención e higiene de aplicación general para toda la población.

12. No se podrá fumar en la vía pública o en espacios al aire libre, incluidas las terrazas de los establecimientos de hostelería, cuando no se pueda respetar la distancia mínima interpersonal de, al menos, 2 metros. Esta limitación será aplicable también para el uso de cualquier otro dispositivo de inhalación de tabaco, pipas de agua, cachimbas o asimilados”.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid el Estatuto de Autonomía le confiere competencias de desarrollo legislativo y ejecutivo en materia de sanidad e higiene, en su art. 27. 6. Además, el artículo 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid dispone que la función de Autoridad en Salud Pública incluye: “a) La adopción, cuando proceda, de las medidas previstas en la Ley 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y especialmente en los supuestos contemplados en sus artículos 2 y 3. b) La adopción de cualquier otra medida necesaria en función del análisis de los determinantes del proceso salud-enfermedad en la Comunidad de Madrid”.

Por consiguiente, a la vista de la transcripción del contenido de las Orden autonómica, se tratan de unas medidas de prevención general dirigidas a toda la población (distancias de seguridad, uso obligatorio de mascarillas, limitaciones al consumo de tabaco y alcohol), y de medidas específicamente dirigidas a un sector comercial y económico (restricciones y prohibiciones a la hostelería y a las actividades de discoteca y establecimientos de ocio nocturno).

Respecto a alguna de estas medidas, no se puede olvidar la Ley 5/18, de 3 de mayo de prevención del consumo de bebidas alcohólicas en la infancia y en la adolescencia. Una Ley que ya estableció la prohibición del “botellón” que es una cuestión que se puede regular por Administraciones incluso de rango inferior a la autonómica sin mayores complicaciones, esto es, no habilitando espacio alguno para el consumo de bebidas alcohólicas en zonas y vías públicas.

Este juez es consciente de las dificultades ante las que nos encontramos, en las que han de conjugarse cuestiones sanitarias con económicas; la pandemia que venimos sufriendo en los últimos meses ha dejado al descubierto muchos problemas normativos y jurídicos que deberán resolverse de la manera adecuada por los órganos constitucionalmente competentes, respetando, obviamente, la legislación vigente y la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional.

En este sentido, desde las Comunidades Autónomas se están reclamado instrumentos jurídicos para luchar eficazmente contra el coronavirus, cuando estos instrumentos legales ya existen en nuestro ordenamiento, y solo hace falta ponerlos en marcha.

Una declaración del estado de alarma habilitaría para hacer un uso intensivo de medidas jurídicas de limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas. Así sucedió con el RD 463/2020, de 14 de marzo, cuando el Gobierno de la nación, ante la expansión de la enfermedad llamada Covid 19, decretó las medidas generales de limitación de la movilidad y circulación de la población, de conformidad con la Ley Orgánica 1/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma. Porque, a partir de un cierto umbral de intensidad en las afectación de los derechos fundamentales, que no se aprecia en la Orden 1008/2020, si dicha limitación afecta a la generalidad del territorio de la Comunidad Autónoma, la única opción, excepción hecha del recurso a instrumentos más gravosos (estado de excepción), es una declaración de estado de alarma singularizada a su territorio tal como se contempla en el artículo 5 en la citada Ley Orgánica. De esta manera se podría limitar en el territorio de la Comunidad de Madrid la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

Los derechos fundamentales no son ilimitados, pueden modularse cumpliendo los requisitos legales para ello y, aunque puedan justificarse determinadas decisiones desde el prisma de criterios no jurídicos, supuestos como el que se somete a nuestra consideración en el análisis de la Orden 1008/20, no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales, y, en el caso hipotético de que lo fueran, por lo dicho más arriba, no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la Orden de la Consejería de Sanidad.

De modo que el juez acuerda denegar la ratificación de la Orden 1008/2020, de 18 de agosto, por la que se modifica la Orden 668/2020, de 19 de junio de 2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, para la aplicación de las actuaciones coordinadas en salud pública para responder a la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID 1 , por los motivos recogidos en el cuerpo de la presente resolución.

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