Absuelta una mujer condenada por abuso sexual a un menor de 16 años, cuya edad desconocía: ¿error de tipo como eximente de responsabilidad penal?

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha dictado una sentencia por la que estima íntegramente el recurso de apelación presentado por la representación legal de una mujer que fue condenada el pasado mes de septiembre por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en Gijón, a cuatro años de prisión por un delito de abuso sexual continuado a un joven con menos de 16 años. En el recurso ahora estimado, la parte apelante señalaba como principal motivo impugnatorio el error en la apreciación de la prueba e infracción por no aplicación del artículo 14.1 del Código Penal sobre error de tipo.

Error de tipo

El error como ausencia de culpabilidad en el derecho penal

El error de tipo se produce cuando el autor cree que no concurren los elementos del tipo legal que realmente sí concurren. En el presente caso, la mujer desconoce la edad del menor con el que mantuvo relaciones sexuales; ignora que concurre este elemento que integra el tipo penal del delito de abuso sexual del artículo 183 del Código Penal, por el que fue condenada.

El artículo 14 del Código Penal, alegado por la defensa letrada de la condenada, dispone que si el error es invencible y recae sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. En cambio, si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

El tribunal ni tan siquiera ha contemplado la posibilidad de apreciar como vencible el error de tipo, considerando su conducta de imprudente. Sino que aplica el error invencible, excluyendo la responsabilidad penal de la mujer, lo que da lugar a la absolución.

No es fácil descifrar cuándo estamos en presencia de un error vencible o invencible, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que la evitabilidad del error depende de que el sujeto haya tenido razones para pensar en la antijuridicidad de su conducta y haya podido aclarar esas dudas sobre la concreta situación jurídica con la que se enfrentó. En conclusión, el tribunal ha estimado que no saber la edad del menor es una conducta inevitable.

Abuso sexual

El artículo 183 del Código Penal establece que el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. El precepto regula como conducta delictiva meros actos de carácter sexual, con o sin consentimiento del menor. Por lo que, incluso si el acto sexual ha sido consentido por parte del menor, continúa siendo una conducta delictiva.

Todo ello con la excepción de lo dispuesto en el artículo 183 quater, a tenor del mismo el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez; no siendo el caso.

Fundamentación jurídica del tribunal

En el fallo de la sentencia se explica que se estima íntegramente el recurso al no quedar suficientemente acreditado que conociese que el menor tenía menos de dieciséis años, tal y como exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En este sentido, la Sala refuta el primero de los argumentos utilizado por la sentencia impugnada, al poner de cargo de la acusada la prueba del hecho negativo del desconocimiento de que el menor no había cumplido la edad de dieciséis años. Para los magistrados, al ser uno de los elementos constitutivos del delito objeto de acusación, era a las acusaciones a las que les correspondía acreditarlo con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada que, como se dijo, abarca a todos los elemento esenciales del delito, en este caso, al conocimiento previo por parte de la acusada de la edad del menor con el que realizo actos de naturaleza sexual consentidos (en el sentido de no forzados) por ambos.

El TSJA explica que como Sala de Apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio. Por lo que ha de ceñirse a comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.

Valorando ponderadamente estas variables, la Sala considera que la conclusión a la que llegó la Audiencia, declarando probado que la acusada conocía que el menor tenía menos de dieciséis años, no puede ser compartida por esta Sala de Apelación, al estimar que la argumentación transcrita no resulta razonable, por no ser compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y las pruebas de signo incriminatorios tenidas en cuenta para la condena, tal y como fueron valoradas por la Audiencia, se muestran insuficientes para desvirtuar aquella presunción constitucional.

Por ello la Sala Civil y Penal admite y da por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, pero suprimiendo de los hechos probados la frase, “conociendo la acusada que el menor tenía menos de 16 años”, que debe sustituirse por “no resultó suficientemente acreditado que la acusada conociese que el menor tenía menos de 16 años”.

En la sentencia, se destaca que las declaraciones de las testigos nada aportan, ni de forma indirecta como apunta la sala sentenciadora, a la corroboración del conocimiento por la acusada de la edad real del menor. Por el contrario, ponen de manifiesto que éste, “en sus actividades de ocio, se comportaba como los mayores” y detalla que el resto de argumentos empleados en la sentencia apelada son conjeturas, más o menos asumibles dependiendo de la moral sexual de cada uno, pero que pertenecen al ámbito de la subjetividad y que no pueden ser empleadas como inferencias de cargo para emitir un fallo condenatorio.

Además, a la hora de descartar la existencia de relaciones sexuales completas, el TSJA pone de manifiesto que la propia sentencia de la Sección Octava estima que, tanto las declaraciones de la madre como la del menor incurren en las referidas contradicciones apreciando una absoluta falta de solidez de las manifestaciones incriminatorias, que no pueden en modo alguno merecer el calificativo de persistentes, plurales, mantenidas en el tiempo y a lo largo del procedimiento sin cambios o alteraciones sustanciales, ambigüedades o contradicciones, sino todo lo contrario.

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