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La magistrada titular del Juzgado de Instrucción n.º 51 de Madrid ha acordado el archivo provisional del caso conocido como 8-M al considerar que, tras la práctica de las diligencias de investigación acordadas en el procedimiento, no hay indicios suficientes de actuar delictivo en los hechos atribuidos al delegado del Gobierno en Madrid, José Manuel Franco Pardo, por el presunto delito de prevaricación administrativa.
El examen, por parte de la jueza instructora, de la documental aportada a la causa permite destacar los siguientes aspectos:
1) Ninguna persona física o jurídica, pública o privada, pidió por escrito al Delegado del Gobierno Sr. Franco entre el 5 y el 14 de marzo que prohibiera o impusiera condiciones o precauciones por razón de la crisis sanitaria derivada del COVID-19 a la celebración de las manifestaciones y concentraciones;
2) El Delegado del Gobierno investigado, que llevaba en el cargo desde el 17 de febrero 2020, conocía su competencia y en la horquilla temporal que nos ocupa la ejercitó sólo en un caso, de oficio, por tanto sin solicitud de nadie, caso en el que fundamentó la prohibición en la protección de derechos fundamentales, pero del art. 18 CE, derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen e inviolabilidad domiciliaria, no en relación a la salud ni la crisis sanitaria que nos ocupa.
3) Incluso en todos los demás casos, en los que se limita a tomar conocimiento de la concentración o manifestación comunicada, y por tanto no se prohíbe su celebración, el Delegado del Gobierno exigía condiciones en las que las mismas deben tener lugar, generalmente que los participantes en la concentración se sitúen en la zona peatonal sin invadir la calzada de circulación de vehículos o que los participantes en la manifestación ocupen el carril en sentido de la marcha dejando libres los carriles de sentido contrario cuando la vía es de doble circulación.
Esto evidencia que en el legítimo ejercicio de su competencia, el Delegado del Gobierno con su resolución modula el ejercicio del derecho de reunión con determinadas precauciones que se detallan en la propia resolución y que pretenden tutelar derechos fundamentales que pueden verse afectados.
4) Inactividad jurídica del Delegado del Gobierno investigado ante la crisis sanitaria COVID-19 entre el 5 y el 14 de marzo. En esta horquilla temporal no consta ninguna resolución administrativa del Delegado del Gobierno derivada de la crisis sanitaria del COVID-19 en relación con las concentraciones o manifestaciones: ni prohibiéndolas ni tampoco exigiendo medidas en prevención del incremento del riesgo de contagio.
5) El Delegado del Gobierno Sr. Franco, en la horquilla temporal de 10 a 12 de marzo, dictó resoluciones administrativas en el ejercicio de su competencia limitándose a la mera toma conocimiento de las concentraciones y manifestaciones (sin prohibirlas y sin tampoco adoptar ninguna medida de prevención, como la distancia social, por razón del COVID-19).
6) Sólo a partir del 16 de marzo, es decir, vigente ya el estado de alarma, fuera de la horquilla temporal que nos ocupa, por razón del COVID-19 el Delegado del Gobierno en Madrid prohíbe manifestaciones.
Debe enfatizarse que para hablar de delito de prevaricación en su modalidad de comisión por omisión no se exige un efectivo daño a la cosa pública, sino que resulta suficiente un daño inmaterial (confianza de los ciudadanos y credibilidad de las instituciones). Trasladando este criterio al caso de autos, no exige que efectivamente se haya acreditado un contagio del COVID19 como consecuencia de acudir a las manifestaciones. Basta que la confianza de los ciudadanos se haya visto mermada, que la credibilidad de las instituciones haya resultado dañada, en lo que al Delegado del Gobierno se refiere con ocasión del ejercicio de sus competencias como garante de derechos en relación con las manifestaciones.
El Tribunal Supremo expone los requisitos que determinan el delito de prevaricación administrativa
Nos recuerda al caso del master de Pablo Casado, investigado por el mismo delito, además del delito de cohecho impropio.
En el caso de autos, de un lado de la balanza está el derecho fundamental de manifestación (que concurre en todos los supuestos en los que la comunicación tiene lugar) y por otro la debida protección de la salud pública (que es el derecho que se ve amenazado como consecuencia de la pandemia). Ninguna otra consideración debe introducirse en esta toma de decisión.
La injusticia es apartarse a sabiendas de ese parámetro, imponiendo su voluntad, por el motivo que sea. Apartarse, sin causa lógica o jurídica alguna de ese parámetro (recordamos la balanza: manifestación versus otros derechos fundamentales) hace arbitraria su decisión. Implica que el parámetro de legalidad antes aludido es sustituido por su mera voluntad.
Pero para poder hacer esta ponderación es necesario que el Delegado del Gobierno, Sr. Franco, fuera conocedor del riesgo, no un conocimiento popular, un sentir común, sino un conocimiento técnico sólido y suficiente como para restringir un derecho fundamental. Es este concreto extremo el que, tras las múltiples diligencias de investigación practicadas, se considera que indiciariamente no ha quedado acreditado en autos, motivando el archivo provisional de la causa.
Para valorar desde una perspectiva jurídica si los hechos imputables al Sr. Franco indiciariamente merecen reproche penal es preciso tener en cuenta el grado de conocimiento del investigado entre el 5 y el 14 de marzo del hecho de que el riesgo de contagio del COVID-19 aumenta si no se respeta la distancia física (cosa que, evidentemente, ocurre en los eventos masivos). Si ejercía su competencia autónomamente, como hemos concluido a falta de evidencia en contrario, su conocimiento específico del riesgo es lo clave para hablar de prevaricación administrativa.
Ha sido necesario realizar esta instrucción para sacar conclusiones al respecto y las mismas determinan, a juicio de esta instructora, que no puede concluirse que el Sr. Franco tuviera, en aquel momento, un conocimiento cierto, técnico y fundado sobre que el hecho de que no mantener la distancia social incidía en el riesgo de contagio del COVID-19. Si este conocimiento lo tenían o no otras autoridades o instancias no es objeto de este procedimiento, donde lo relevante es si lo tenía el Sr. Franco. Y se concluye indiciariamente que no.
El Sr. Delegado del Gobierno en Madrid no había recibido información sanitaria ni consta oficialmente que hiciera algo para informarse a través de las autoridades sanitarias competentes. Esto tiene una importancia decisiva en este procedimiento porque la prevaricación administrativa, como hemos expuesto, exige dolo reforzado, no cabe imputar prevaricación por imprudencia (o por negligencia al no haber recabado datos técnicos que en su condición de Director de la Administración General del Estado en la Comunidad Autónoma de Madrid podría haber obtenido) ni tampoco cabe imputar por dolo eventual.
Se llega a la conclusión de que en la horquilla temporal que nos ocupa el Sr. Franco no tenía un conocimiento cierto, seguro y técnico de suficiente solvencia como para prohibir manifestaciones o concentraciones o exigir la adopción de medidas de precaución tras lo actuado durante la instrucción de este procedimiento.
De todas las diligencias de investigación practicadas en este procedimiento se concluye que el investigado Sr. Franco, entre el 5 y el 14 de marzo, no tuvo un conocimiento cierto, objetivo y técnico del riesgo que, para la salud de las personas, entrañaba la realización de manifestaciones y concentraciones. No recibió comunicación o instrucción sanitaria sobre este particular y tampoco la recabó de oficio de ninguna autoridad competente en el ámbito sanitario. Por otra parte, ninguna persona física o jurídica, pública o privada, instó del Delegado del Gobierno en Madrid que prohibiera o restringiera de alguna forma la celebración de concentraciones o manifestaciones por razón del COVID- 19.
La magistrada, no obstante, deniega el sobreseimiento libre solicitado por la Abogacía del Estado porque, de no ser por la falta de acreditación del conocimiento previo del riesgo en virtud de notificación de autoridad sanitaria competente consideramos que, al menos, esto debería haber sido sometido a un órgano de enjuiciamiento para que decidiera de forma definitiva si la conducta es o no típica, pues, no lo olvidemos, esa fase procesal es la que permite el auténtico debate y, a la postre, el que se siente doctrina jurisprudencial sobre estas materias ciertamente técnicamente no sencillas de la prevaricación administrativa.
Podemos hablar de «sobreseimiento» y también de «archivo». Dichas afirmaciones, sin perjuicio de que vienen a reflejar una misma realidad, esto es, que no se continúa con las diligencias/investigación seguida en el asunto que fuere, ya sea de manera temporal/provisional (art. 641 LECrim) o, de forma definitiva (art. 637 LECrim), poseen un contenido diferente, siendo puntilloso.
En palabras de Villamarín López, «el legislador de 2002 acoge el término sobreseimiento para referirse a las resoluciones del artículo 779 de la LECrim, relegando la denominación de archivo para referirse a la resulta de estos autos o a la actividad material consistente en guardar las actuaciones en un lugar ad hoc, medida burocrática en ejecución de aquélla que es su presupuesto lógico».
La diferencia entre el sobreseimiento definitivo y el provisional se basa en el alcance del juicio de insuficiencia indiciaria. Mientras el contemplado en el art. 641.1º LECrim (provisional) reclama un déficit que presupone, al menos, la presencia de algún indicio o sospecha de la comisión del hecho delictivo, el segundo (definitivo), art. 637.1º LECrim, exige la total ausencia de dichos indicios que patentice la falta de cualquier interés de persecución penal del hecho justiciable.
El auto que acuerda el sobreseimiento provisional o, el sobreseimiento libre o definitivo, viene a manifestar una misma realidad; es decir, la terminación del proceso penal. No obstante, la diferencia entre ambos radica en la extinción del proceso, puesto que en el sobreseimiento provisional no es definitiva y sí lo es en el libre. El sobreseimiento provisional no cierra la reapertura del proceso, pero sí cierra la reapertura arbitraria, subjetiva y caprichosa.
Otra de las diferencias entre el sobreseimiento provisional y el definitivo radica en la posibilidad de acceso al recurso de casación. Tan sólo cabrá recurso de casación contra los autos definitivos.
Así, se acuerda, al amparo del artículo 641.1 LECrim, el ARCHIVO PROVISIONAL de la presente causa por delito de prevaricación administrativa frente a don José Manuel Franco Pardo denegando, sin embargo, el sobreseimiento libre interesado por la Abogacía del Estado.
Contra el presente auto puede interponerse recurso de reforma y subsidiario de apelación dentro de los 3 días siguientes a su notificación o recurso de apelación dentro de los 5 días siguientes a su notificación.
Para una lectura más exhaustiva: Auto Jzdo. Instrucción 51 Madrid 12 junio 2020
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