¿Cómo inscribir en el Registro Civil español a un bebé nacido por gestación subrogada?

Más de una veintena de familias españolas se encuentran bloqueadas en Kiev, adonde habían acudido para completar procesos de gestación o maternidad subrogada, al no poder obtener el pasaporte para los bebés nacidos en Ucrania mediante esa práctica, que no es legal en España. Denuncian que el Consulado español en la capital ucrania se niega a inscribir a los menores en el Registro Civil, quedando en un limbo y sin poder regresar a su país con los menores.

En España, son varios los partidos políticos y asociaciones que se han pronunciado en torno a este tratamiento no exento de polémica, ya sea con argumentos en contra, a favor o sin postura oficial.

El Ministerio de Exteriores, a través de un portavoz, ha explicado que la Embajada en ese país “es consciente de la situación y está buscando la forma de asistir a los españoles informándoles tanto de la legislación aplicable como de las alternativas que puede haber”, e indica que se resolverá caso a caso.

La problemática gestación subrogada en Ucrania

Ucrania es uno de los principales destinos de los cientos de familias españolas que cada año recurren a la gestación subrogada, un proceso por el que pagan entre 40.000 y 60.000 euros. Allí es legal sólo para parejas heterosexuales casadas, que puedan acreditar la imposibilidad de tener hijos o que los embarazos son de riesgo, y siempre que la carga genética masculina provenga del padre de intención.

Ucrania es sólo uno de los países donde se permite esta práctica:

Hasta ahora se tomaban las muestras de ADN para certificar el vínculo con el padre biológico. Después, se remitían a un laboratorio en España y con los resultados se hacía la inscripción en Kiev. A finales de junio, se notificó de manera verbal a varias agencias españolas que operan en Ucrania que la entrada en vigor de la normativa europea de protección de datos modificaba los requisitos para obtener la prueba genética y que el consulado no podía hacerse cargo de ese trámite.

Esta es la información que en un principio se barajaba como causa del bloqueo de las familias, pero recientemente el Gobierno ha emitido un comunicado exponiendo los verdaderos motivos.

La situación de bloqueo se debe a que la embajada española ha sido informada de «casos de mala praxis médica asociada a los procesos de reproducción asistida, así como casos de tráfico de menores«. El Gobierno también ha hecho hincapié en la advertencia que realizó la embajada de España en Kiev hace varios meses, que «desaconseja el inicio de cualquier proceso de gestación subrogada en este contexto» que se lleve a cabo en Ucrania.

Esa recomendación recoge la que ya había publicado la propia Embajada en su web, en la que alertaba de “estafas y engaños por parte de las denominadas clínicas de reproducción asistida”, detallando “irregularidades en el proceso” y “abortos inducidos por parte de las clínicas de reproducción asistida a las gestantes a partir de la sexta semana de embarazo, con el objetivo de incrementar los gastos y llevar a cabo otro costoso proceso de inseminación, o el deficiente control médico durante el embarazo de las madres gestantes”.

Ucrania se está convirtiendo en el principal destino al que acuden familias para solicitar la gestación subrogada, ya que su legislación al respecto es más laxa que en otros países y permite que puedan realizarla extranjeros. Pero esto ha generado un mercado opaco que roza los límites éticos y legales. En Ucrania han florecido multitud de compañías que se dedican a buscar mujeres con pocos recursos dispuestas a llevar a cabo la gestación para parejas extranjeras. Mientras, en países europeos otras empresas ponen en contacto a los solicitantes con las compañías ucranianas.

Estas agencias, la mayoría ubicadas en Kiev, pueden cobrar a los futuros padres a partir de 30.000 dólares por todo el proceso, mientras que la gestante recibe cerca unos 10.000 dólares por cada embarazo. Algunas mujeres se ofrecen tras ver anuncios en internet, ya que para ellas supone una salida a la difícil situación económica en un país cuyo sueldo medio mensual es de 265 dólares.

¿Cómo inscribir a los bebés nacidos por gestación subrogada en el Registro Civil?

Partimos de la idea de que la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida prohíbe explícitamente el embarazo subrogado en España, su artículo 10 establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Además, el artículo 108 del Código Civil dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Pero en ningún momento menciona la posibilidad de filiación por maternidad subrogada, de este modo queda excluida.

Con todo, no está prohibido someterse a este proceso en el extranjero. Hay dos formas para inscribir a estos niños fruto de una gestación subrogada en el Registro Civil:

PRIMERA FORMA: Existencia de una resolución judicial extranjera.

En 2010, la Dirección General de Registros y del Notariado dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Todo ello acorde con las disposiciones del artículo 113 del Código Civil, en virtud del cual la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria.

Esta instrucción permite la adjudicación directa de la filiación, siempre y cuando los padres de intención aporten una resolución judicial dictada por el Tribunal competente del país donde ha nacido el menor. En dicha resolución, debe quedar establecida la filiación del nacido en favor de los padres intencionales y no de la gestante subrogada, de forma que desde el primer momento los padres de intención son reconocidos como padres legales y biológicos.

Esta disposición contiene dos instrucciones:

• Primera:

La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.

Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.

No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:

1. La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
2. Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
3. Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
4. Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
5. Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

• Segunda:

En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

SEGUNDA FORMA. Inexistencia de una resolución judicial extranjera.

Existe otra forma de proceder a la inscripción de los menores cuando la gestación subrogada se lleva a cabo en un país que no aporta resolución judicial que determina la filiación, y es más compleja y tediosa.

En estos casos, si el padre es el padre biológico, existe la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante gestación subrogada por lo medios ordinarios regulados en la legislación española, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil.

Con ello se refiere a las acciones generales de determinación legal de la filiación reguladas en los artículos 764 a 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Concretamente, el artículo 764.1 establece que podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil. Y el artículo 767, en sus apartados primero y segundo, dispone que en ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

Esta alternativa legal permite que el padre de intención pueda reclamar la paternidad aportando una prueba de ADN que confirme que es el padre biológico. De este modo, el bebé podrá ser registrado como hijo suyo y de la gestante. Pero si, a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el bebé queda registrado como hijo del padre biológico y de la madre que ha dado a luz (la gestante), ¿qué ocurre con la madre de intención?

 Para conseguir que la madre de intención sea también la madre del bebé a efectos legales, la madre gestante tendrá que renunciar a la potestad del bebé. Esto se debe a que, a pesar de que la gestante haya renunciado, en España la madre legal es la mujer que da a luz de acuerdo con el principio mater semper certa est.

Con la renuncia de la gestante, la madre de intención podrá proceder a la adopción del bebé de su pareja, es decir, podrá hacerlo al tratarse de la mujer del padre biológico (ya demostrado en juicio), en base a la legislación relativa a la adopción, lo que alarga todavía más el procedimiento. De esta manera, ambos son reconocidos como los padres legales del menor al fin, pero como padre biológico y como madre adoptiva. Como ya vimos, esto no es relevante porque la filiación por naturaleza y por adopción producen los mismos efectos en España, tal y como dice el artículo 108 del Código Civil.

¿Y si la gestante no quiere renunciar a su maternidad?

En España no se contempla esta posibilidad, porque se prohíbe la gestación por subrogación. Es decir, en el momento en que una mujer da a luz, automáticamente es madre legal de ese bebé siguiendo el principio mater semper certa est, nadie le propondría renunciar a esa maternidad a menos que ella misma desee dar el bebé en adopción, pero en ningún caso estaríamos hablando de maternidad subrogada, porque desde que da a luz es madre legal.

En cambio, esto no ocurre en todos los países donde está permitida la gestación subrogada, y vamos a continuar tomando como ejemplo Ucrania. En este país, y en el caso de que la gestante se negara a renunciar al bebé una vez ha nacido, se podría proceder a un juicio en el que los padres de intención deberían demostrar que el bebé es su hijo, ya que son ellos los que se han sometido al tratamiento reproductivo. A pesar de que esto alargaría el proceso, finalmente, con la sentencia judicial, la gestante se vería obligada a renunciar al bebé. Está especificado en el contrato de subrogación que firman ambas partes que la gestante tiene prohibido reclamar la maternidad y debe renunciar al niño.

Imagen: Caracol