¿Es ilegal la constitución de la sociedad patrimonial de Pedro Duque?

Buscar la mejor opción, dentro de la ley, para gestionar nuestro patrimonio, reduciendo la factura con Hacienda, es una práctica altamente recomendable para proteger, al mismo tiempo, nuestros intereses económicos. Tanto más si se dispone de un patrimonio elevado o si nos preocupa facilitar la sucesión de éste hacia nuestros herederos.

Vamos a analizar con detalle en qué consiste la sociedad patrimonial familiar, en qué casos puede constituirse y cuáles son las ventajas y desventajas fiscales que ofrece con respecto a otras modalidades, a tenor de la reciente polémica que ha surgido con los chalets del ministro Pedro Duque.

¿Qué es una entidad patrimonial?

Una sociedad patrimonial familiar es, aquella que se dedica mayoritariamente a la gestión de bienes en lugar de a la realización de una actividad económica. Hasta 2015 estas sociedades se conocían coloquialmente como patrimoniales, pero la reforma fiscal de ese año trajo de la mano una definición legal para ellas y su inclusión en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en la que quedaron bautizadas como entidades patrimoniales.

Las sociedades patrimoniales se definen en el artículo 5.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que dispone que a los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica.

Esto implica, como decíamos, que su actividad principal consiste en la gestión bienes y que no realizan ninguna actividad empresarial. No se trata de un concepto mercantil; es decir, no podemos inscribir una empresas como sociedad patrimonial en ningún registro para que así lo sea.

En la mayoría de los casos, la actividad principal de las sociedades patrimoniales, consiste en la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. A estos efectos, la ley entiende que no constituye actividad económica el arrendamiento de inmuebles cuando no exista ninguna persona empleada con contrato laboral y jornada completa dedicada a esta gestión. Sí existirá actividad económica, por tanto, cuando exista al menos una persona empleada con estas condiciones.

El concepto de sociedad patrimonial tan solo tiene relevancia a efectos fiscales y no mercantiles, y es que las sociedades patrimoniales solo se regulan en la legislación impositiva. Esto significa que las sociedades patrimoniales no se pueden constituir, sino que, una vez constituida la sociedad, si cumple ciertos requisitos, se considerará patrimonial a efectos fiscales. Por lo tanto, para crear una sociedad patrimonial debemos constituir una sociedad mercantil normal, y para que pueda tributar como patrimonial tenemos que cumplir los siguientes requisitos:

• Más del 50% de su activo está constituido por valores.
• O no está afecto a ninguna actividad económica.

Como se puede ver, la condición más importante es la no realización de una actividad económica, aspecto que el legislador considera válido cuando al menos el 50% del activo no esté afecto a una actividad económica. Lo cual puede llegar a resultar una paradoja, ya que podría darse el caso de una empresa que sí desarrolla una actividad empresarial pero que debido a las peculiaridades de su activo sea considerada sociedad patrimonial.

Continua dicho precepto señalando que no se computarán, en su caso, el dinero o derechos de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas o valores a los que se refiere el párrafo siguiente, que se haya realizado en el período impositivo o en los dos períodos impositivos anteriores.

A estos efectos, no se computarán como valores:

1. Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
2. Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
3. Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
4. Los que otorguen, al menos, el 5% del capital de una entidad y se posean durante un plazo mínimo de un año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este apartado.

¿Cómo tributan las sociedades patrimoniales?

Nos encontramos ante sociedades de mera tenencia de bienes, o de cartera, que no realizan ninguna actividad empresarial. Hay dos figuras impositivas que conviene analizar y no perder de vista, cuando nos planteamos esta disyuntiva:

1. La tributación por el patrimonio que se posee: Impuesto sobre el Patrimonio.
2. La tributación por las rentas que genera dicho patrimonio: IRPF (para personas físicas) e Impuesto sobre sociedades (para personas jurídicas).

En el primer escenario impositivo, es muy habitual que los contribuyentes opten por la figura de la sociedad patrimonial familiar o entidad patrimonial a la hora de pagar sus impuestos, especialmente cuando su patrimonio tiene un valor elevado.

La sociedad patrimonial tributa por el Impuesto sobre Sociedades, en lugar de hacerlo por el Impuesto sobre el Patrimonio. Y hay que tener en cuenta que este último es un impuesto que varía en función del importe declarado y de la comunidad autónoma en la que nos encontremos, por lo que no es fácil saber qué fórmula es fiscalmente más ventajosa sin analizar cada caso concreto.

En el caso de la tributación por las rentas generadas por el patrimonio, es importante resaltar que la sociedad patrimonial se trata de una sociedad de capital de características especiales que permiten que ésta tribute de forma diferenciada y, en ocasiones, más ventajosa. El concepto de sociedad patrimonial tan sólo tiene relevancia a efectos fiscales, pero no mercantiles, es necesario insistir en esta idea. En general, las entidades patrimoniales tienen que tributar por el 20% de sus beneficios.

Podemos afirmar que las entidades patrimoniales están pensadas para separar los patrimonios de la actividad económica de los que no estén íntimamente relacionados con ésta. De esta forma, los socios pueden asegurarse de que parte de su negocio tribute a un porcentaje fijo, y otra de forma variable, de acuerdo con sus ganancias.

Ejemplo de sociedades patrimoniales y no patrimoniales.

Ejemplos de sociedades patrimoniales LEGALES.

• Entidad patrimonial de tenencia de inmuebles: Sociedad que posee exclusivamente inmuebles familiares para su uso y disfrute. Este es el caso de Pedro Duque.
• Entidad patrimonial de alquiler de inmuebles: Sociedad que posee exclusivamente inmuebles que alquila, sin personal empleado con contrato laboral y jornada completa.
• Entidad patrimonial de tenencia de valores: Sociedad que posee exclusivamente valores e invierte en bolsa.

Ejemplos de sociedades que NO SON PATRIMONIALES.

• Entidad NO patrimonial de alquiler de inmuebles: Sociedad que posee exclusivamente inmuebles que alquila, con al menos una persona contratada a jornada completa.
• Entidad NO patrimonial que posee participaciones en capital de otras sociedades: Sociedad que posee más del 5% de otra sociedad que dispone de organización empresarial con medios materiales y humanos.
• Entidad NO patrimonial que posee participaciones en el capital social de otras sociedades (grupo de empresas): Sociedad holding con objeto de dirigir y gestionar la participación de más del 50% en empresas que son operativas y disponen de medio materiales y humanos.

La situación de Pedro Duque

Los expertos tributarios consideran que el hecho de adquirir un inmueble a través de una sociedad, siendo esta patrimonial y no mercantil, en lugar de comprarlo a título personal es legal, e incluso apenas tiene ventajas fiscales. Esta es la situación de Pedro Duque, que es titular junto a su esposa, Consuelo Femenía, actual embajadora de España en Malta, de la sociedad Copenhague Gestores de Inmuebles, SL, propietaria a su vez de un chalé en Jávea (Alicante) y otra vivienda unifamiliar en Madrid, donde residen.

La principal diferencia entre comprar una vivienda como una persona física o hacerlo a través de una sociedad son los impuestos que se pagan, se ahorra el pago del IRPF pero tendría que pagar el impuesto sobre el valor catastral. Con lo cual, una cosa es reducir impuestos, y otra muy diferente eludirlos. Un impuesto que no se puede deducir es el IVA, que nunca es deducible de una casa si va a utilizarse para una vivienda.

La técnica de comprar inmuebles desde una sociedad es una práctica habitual de empresarios y autónomos que quieren salvaguardar su patrimonio personal.

Este caso es diferente al de otros que usan las sociedades mercantiles para defraudar a Hacienda, por ejemplo, algún que otro futbolista. Lo que suelen hacer es atribuir a la empresa los ingresos propios para pagar un impuesto de sociedades del 25% en lugar del tipo máximo del 45% del IRPF, y esto es un fraude. Además, los que usan estas empresas para defraudar suelen deducirse muchos gastos personales a través de ellas. No es la situación de Pedro Duque, por mucho que Eduardo Inda quiera atribuirle la comisión de un delito fiscal a través de su “periódico” digital Okdiario, en un intento de desacreditar al ministro.

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