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Para cuando una autónoma que se encuentre embarazada vaya a percibir la prestación económica por maternidad una vez haya dado a luz le interesará que la cuantía sea lo más elevada posible, como es lógico. A la hora de valorarlo, entran en juego varios factores. El primero y más importante es la base de cotización que se le venga aplicando, porque es precisamente la cuantía que se tomará como referencia. Por esta razón, muchas mujeres, ante la perspectiva de un embarazo, aumentan la base de cotización para que, llegado el momento, puedan cobrar la máxima prestación. ¿Es esto legal?
¿Cómo modificar una base de cotización en términos generales?
La Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, dentro de sus múltiples reformas, introduce un nuevo precepto en el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.
Se trata del artículo 43 bis, cuyo apartado primero establece que “los trabajadores incluidos en el campo de aplicación de este régimen especial [los trabajadores autónomos] podrán cambiar hasta cuatro veces al año la base por la que viniesen obligados a cotizar, eligiendo otra dentro de los límites mínimo y máximo que les resulten aplicables en cada ejercicio, siempre que así lo soliciten a la Tesorería General de la Seguridad Social, con los siguientes efectos:
a) 1 de abril, si la solicitud se formula entre el 1 de enero y el 31 de marzo.
b) 1 de julio, si la solicitud se formula entre el 1 de abril y el 30 de junio.
c) 1 de octubre, si la solicitud se formula entre el 1 de julio y el 30 de septiembre.
d) 1 de enero del año siguiente, si la solicitud se formula entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre”.
Por ejemplo, si la persona interesada solicita una modificación en su base de cotización el día 24 de mayo de 2021, ésta se habrá visto reflejada el día 1 de julio.
¿Qué base de cotización nos corresponde?
La base de cotización en este régimen especial será la elegida por el trabajador entre las bases mínima y máxima que le corresponda. Desde el 1 de enero de 2021 hasta el 31 de diciembre de 2021, ambos días inclusive, la base elegida se situará entre una base mínima de cotización de 944,40 euros mensuales y una base máxima de cotización de 4.070,10 euros mensuales.
¿Cuándo modificar la base de cotización a efectos de un embarazo?
El artículo 318.1.a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que será de aplicación al régimen especial de trabajadores autónomos: “en materia de protección por nacimiento y cuidado de menor, lo dispuesto en el capítulo VI del título II, excepto el artículo 179.1”.
Para lo que nos interesa, continúa este precepto indicando que “la prestación económica por nacimiento y cuidado de menor consistirá en un subsidio equivalente al 100% de una base reguladora cuya cuantía diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas a este régimen especial durante los seis meses inmediatamente anteriores al del hecho causante entre 180”.
Esto es, la cuantía que se percibirá a modo de prestación económica es equivalente al 100% de la base reguladora que se venga aplicando, por eso interesa que dicha base reguladora sea lo más elevada posible. La base reguladora se calcula con la suma de bases de cotización por autónomos de los seis meses anteriores al hecho causante, y la cifra que resulte se divide entre 180.
¿Qué sucede si la persona interesada no ha trabajado durante los mencionados seis meses? El artículo 318 también resuelve esta cuestión, y dice que “de no haber permanecido en alta en el régimen especial durante la totalidad del referido período de seis meses, la base reguladora será el resultado de dividir las bases de cotización al régimen especial acreditadas en los seis meses inmediatamente anteriores al del hecho causante entre los días en que el trabajador haya estado en alta en dicho régimen dentro de ese período”. Con lo cual, en lugar de efectuar la división entre 180, como en el caso anterior, se realizará sobre los días trabajados dados de alta en el RETA.
De lo preceptuado concluimos que es preciso que la persona interesada modifique su base de cotización con un margen superior a seis meses anteriores al hecho causante, es decir, nacimiento o parto, a fin de que se aplique la base de cotización íntegramente, con la modificación efectuada.
¿Fraude de ley? ¿Qué dice la jurisprudencia?
Ahora bien, el hecho de aumentar la base de cotización, aún todavía haciéndolo de forma correcta antes de que transcurran los antedichos seis meses, no es sinónimo de haber logrado con éxito nuestro propósito, y es que los Tribunales, en supuestos idénticos, vienen haciendo una interpretación ampliamente aceptada y utilizada que entiende que el incremento de las bases de cotización previo al embarazo, sin ninguna justificación adicional, supone un fraude de ley, todo ello con independencia de solicitar el cambio en antes de los seis meses previos al hecho causante.
Esto es, un embarazo no justifica en absoluto el aumento de la base de cotización que nos interesa, sino todo lo contrario, nos perjudica porque los Tribunales interpretan un fraude.
En estos casos, los Tribunales, atendiendo a la combinación de fechas de solicitud de la modificación de la base de cotización, de concepción (embarazo) y del parto, concluyen que queda acreditada la inequívoca voluntad de incremento injustificado de las bases de cotización con la intención de acceder a las prestaciones contributivas de devengo máximo o superior, sobretodo cuando con anterioridad la interesada hubiera estado cotizando por un rango inferior (STSJ de Navarra 85/2016, de 16 de febrero).
Los tribunales deducen que cuando se está propiciando que las bases de cotización sean superiores, en relación con la habitual contribución al sistema, en los momentos próximos e inmediatos anteriores al hecho causante, el nacimiento o parto, es indudable que se está buscando un aumento del importe económico de las prestaciones, de forma que esa aleatoriedad en la contingencia se desvanece (STSJ de Madrid 795/2015, de 10 de noviembre).
Interpretan que este actuar entraría de lleno en lo que antiguamente se venía identificando como compra de pensiones injusta, desprovista de todo signo de aleatoriedad, característico del régimen de protección del sistema de la Seguridad Social, en donde la contribución al mismo se realiza al margen de que las contingencias puedan o no causar pero a sabiendas de que estas, de producirse, generarán derechos económicos cuya determinación, como regla constante en el sistema de Seguridad Social, viere referida a concretos períodos de cotización siempre inmediatamente anteriores al hecho causante.
