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Hechos
Agosto de 2019, romería de A Maruxaina (Lugo). Las calles están atestadas y no hay suficientes aseos públicos para que los asistentes puedan hacer sus necesidades. Tanto hombres como mujeres recurren a la vía pública para orinar. Meses después, algunas de estas mujeres se enteran de que fueron grabadas en estos momentos mediante cámaras ocultas y sus imágenes difundidas en webs pornográficas de pago, según informa la prensa.
Antecedentes procesales
El 15 de marzo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Viveiro dictaba un Auto por el cual se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa. A principios del mes de septiembre de 2021 el mismo juzgado dicta nuevamente auto de sobreseimiento, archivando el asunto al inadmitir las denuncias presentadas por las perjudicadas. Dicho auto ya ha sido recurrido a la Audiencia Provincial de Lugo.
Cámaras privadas que graban la vía pública
A este respecto, el juez dice que “la naturaleza clandestina de los sistemas de captación o apoderamiento de la intimidad ha conducido a la doctrina a ceñir los supuestos incluíbles en el precepto a aquéllos en la imagen se toma como consecuencia de la colocación subrepticia de sistemas de grabación de la imagen situados en lugares cerrados al conocimiento externo o la colocación o empleo de artificios para filmar lo que acontece en un lugar cerrado desde el exterior. Desde esta perspectiva, quedaría fuera de la protección penal la captación de imágenes en lugares públicos que obtendrían protección en la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen»
¿Es intimidad orinar en la vía pública?
El artículo 197 del Código Penal, en su apartado primero, establece que “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses”. El apartado tercero matiza que “se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores”.
El precepto mencionado castiga a aquel que utilice medios de grabación para vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, así como a quien difunda tales vídeos. Es evidente que no existe consentimiento prestado por parte de las agraviadas, pero la duda que surge es la siguiente: ¿podemos hablar de intimidad cuando las perjudicadas se encontraban orinando libremente en la vía pública?
Dispone el auto que “del examen de lo actuado no se desprende que nos encontramos en presencia de un ilícito penal. Debe tenerse en cuenta que se trata de una serie de grabaciones de mujeres orinando en una calle, es decir, en lugar público en la que podía ser vistas por cualquier persona que por allí transitase, y es por ello que no suponen ningún ataque ni vulneración de la intimidad en el sentido recogido en el artículo 197 del Código Penal”.
En este punto, el juez nos remite al auto dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 7 de marzo de 2017, que analizando un caso relativamente similar al presente, argumenta lo siguiente: “los hechos denunciados no tienen encaje en ninguno de los tipos penales, pues el denunciante fue grabado manteniendo relaciones sexuales en un sitio público y a la vista de cualquier transeúnte -interior de un cajero del BBVA-”.
“Así pues fue el propio recurrente que denuncia violada su intimidad quien la ha expuesto públicamente, exposición que se contrapone a lo secreto u oculto así como al deseo de que no se conozca el acto que estaba realizando. El ámbito de la intimidad se conforma por aquellos actos que se desenvuelven en espacios reservados de la persona”.
¿Connotación sexual de los hechos?
El apartado quinto del mismo precepto aclara que “cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior”.
Aquí surge otra cuestión, ¿podemos deducir que dicha grabación tiene connotaciones sexuales en el momento en que se aprecian las partes íntimas de las perjudicadas y los vídeos se han distribuido en páginas web pornográficas, pese a que las conductas realizadas no tienen carácter sexual?
De nuevo, retomamos lo dispuesto en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 7 de marzo de 2017, en el que el denunciante fue grabado manteniendo relaciones sexuales en un sitio público y a la vista de cualquier transeúnte -interior de un cajero del BBVA-. En este caso se llega a sobreseer un asunto con claro carácter sexual, a diferencia del que ahora nos incumbe, y aún habiendo realizado la actividad sexual en el interior de un cajero, no en plena vía pública.
Cabe señalar que el delito por el cual se interpuso la denuncia desestimada por el juez reza: “producción distribución tenencia material pornográfico”.
Inexistencia de trato degradante
El artículo 173.1 del Código Penal manifiesta que “el que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.
Cabe interpretar que difundir el video en una página web de carácter pornográfico no tendría otro objeto que la mofa o burla del autor de la grabación hacia las personas grabadas, a sabiendas de que con la difusión vulnerarían su integridad moral. Pese a ello, el juez se pronuncia y dice que “no se aprecia el ánimo tendencial de quebrantar la resistencia física y moral” de las mujeres filmadas.
Ánimo de lucro
Por último, el apartado sexto de este precepto indica que “si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de 4 a 7 años”.
Habida cuenta de que las grabaciones se han difundido en páginas web pornográficas de pago, podemos concluir que el autor está lucrándose, sin que necesariamente el fin inicial haya sido obtener lucro de ello.
Orden jurisdiccional competente por la vía civil
Según el auto, “debemos partir del principio de legalidad, del artículo 1.1 del Código Penal, que rige en el derecho penal, de manera que no puede ser castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración, por tanto, que no corresponde al órgano jurisdiccional penal analizar si la conducta denunciada puede ser ilícita conforme a normas civiles de protección de la intimidad y la propia imagen, sino si tiene encaje en alguno de los tipos penales concernidos”.
El juez nos indica así que el orden jurisdiccional a quien le corresponde analizar este asunto no es el penal sino el civil, mediante lo contemplado en la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen.
El artículo 7 de la mencionada Ley Orgánica establece que “tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas:
1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre.
5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos”.
El artículo 9.2 de la misma ley dispone que “la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:
a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior.
b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.
c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.
d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos”.
Diversidad de opiniones
Claramente se trata de un asunto controversial donde caben infinidad de opiniones, tanto es así que el criterio del fiscal de la causa dista del manifestado por el juez que dictó el auto, pues el primero sí considera la existencia de delito. Quedamos a la espera de conocer el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Lugo.
