A medianoche del domingo se publicaba el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, que, además de contener la lista de aquellas actividades esenciales que no pueden cesar a partir de hoy, lunes 30 de marzo; regula también el permiso retribuido recuperable.

Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que articule la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado. La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad.

¿A qué trabajadores se les aplica el permiso retribuido?

El artículo 1 establece que se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma.

Es decir, se les aplica a aquellas personas que continuaron desempeñando su actividad para cuando el Gobierno ya había prohibido ciertas actividades con la declaración del estado de alarma, y que ahora ya no podrán seguir haciéndolo a partir del 30 de marzo, al no ser ésta esencial.

Con todo, corresponde a las empresas o entidades empleadoras la decisión sobre las personas específicas que no deben acogerse al permiso retribuido recuperable y que, por lo tanto, deben acudir a sus puestos de trabajo.

¿En qué circunstancias no es de aplicación?

No obstante, quedan exceptuados del ámbito de aplicación:

  • Tanto las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales, como aquellas otras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales.
  • Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.
  • Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.
  • Las personas trabajadoras contratadas por:
    • aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de suspensión y,
    • aquellas a las que les sea autorizado un ERTE de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.

De esta lectura se deduce, a priori, lo siguiente:

  1. El permiso retribuido y el ERTE de suspensión del contrato laboral son incompatibles, salvo ERTE parcial. Porque si ya se está cobrando una prestación por desempleo correspondiente al ERTE, no se va a cobrar también el salario que pertenece al permiso retribuido.
  2. Las empresas que ya hubieran solicitado o ya les haya sido autorizado un ERTE no se podrán acoger al permiso retribuido, pensado para las empresas que no hubieran presentado un ERTE.

En cambio, expertos laboralistas interpretan que:

  1. El permiso retribuido y el ERTE sí son compatibles. Porque, en lo que no se empieza a cobrar la prestación por desempleo del ERTE, se cobrará el permiso retribuido, lo cual, tendría sentido. A cambio de recuperar las horas correspondientes a lo percibido en calidad de permiso retribuido, para cuando finalicen estas dos semanas que estará en vigor.
  2. Las empresas pueden continuar solicitando un ERTE en este periodo de dos semanas, donde ya se aplica el permiso retribuido. De aquí se derivan las siguientes posibilidades:
    • Si con «empresas a las que les sea autorizado un ERTE de suspensión durante la vigencia del permiso», interpretamos que ya lo tenían solicitado y que solo cabe esperar a su autorización, consideramos este punto incongruente, si verdaderamente se aplica del modo descrito. Entonces el ERTE ya no tendría mucho sentido y, sobre todo, no da pie el RD-ley a nuevas solicitudes de ERTE, solo a la concesión de autorizaciones.
    • Si con «empresas a las que les sea autorizado un ERTE de suspensión durante la vigencia del permiso», interpretamos que todavía no lo han solicitado, y que tanto pueden solicitarlo como ser éste autorizado, entonces, sí cabría plantear un ERTE.

      ¿Qué es un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE)?

      Particularidades del ERTE durante la vigencia del estado de alarma

¿En qué consiste el permiso retribuido?

Esta cuestión la aclara el artículo 2 del RD-ley, que dice que los trabajadores que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la presente norma, es decir, que tengan que cesar en su actividad por el cierre de la empresa, disfrutarán de un permiso retribuido recuperable de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive.

El presente permiso conllevará que las personas trabajadoras conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.

Consecuente recuperación de las horas de trabajo no prestadas

El artículo 3 aclara que la recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.

¿Cómo se recuperan dichas horas?

Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, que tendrá una duración máxima de 7 días.

En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres personas trabajadoras de la propia empresa. En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

El acuerdo que se alcance podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

De no alcanzarse acuerdo, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de 7 días, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del permiso.

La recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

Actividad mínima indispensable

El artículo 4 dispone que las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable podrán, en caso de ser necesario, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos.

¿Y si resulta imposible interrumpir inmediatamente la actividad?

La Disposición transitoria primera prevé esta circunstancia, y dispone que, en aquellos casos en los que resulte imposible interrumpir de modo inmediato la actividad, los trabajadores podrán prestar servicios el lunes 30 de marzo de 2020 con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresarial.

Servicios esenciales en la Administración de Justicia

La Disposición adicional tercera manifiesta que los jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y demás personal al servicio de la misma seguirán atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas con la declaración del estado de alarma, y, de esta manera, cumplirán con los servicios esenciales fijados consensuadamente por el Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las comunidades autónomas con competencias en la materia. Asimismo, continuarán prestando servicios el personal de Administración de Justicia que sea necesario para la prestación de servicios esenciales del Registro Civil conforme a las Instrucciones del Ministerio de Justicia.

Entrada en vigor

Este Real Decreto-ley entra en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el 29 de marzo de 2020.

¿Inseguridad jurídica?

No se puede negar la inseguridad jurídica que provoca la entrada en vigor de todas las recientes normas publicadas en el BOE por el Gobierno a fin de regular las nuevas necesidades que surgen ante la crisis sanitaria del coronavirus.

Por el momento, cada quien plantea sus propias interpretaciones del Real Decreto-ley, adaptándolo a unas u otras situaciones de hecho, pues no hay una verdad absoluta. La certeza sobre estas disposiciones nos la garantizarán los tribunales una vez que se le planteen las primeras controversias. Lo manifestado en el presente artículo son nada más que nuestras reflexiones aplicadas sobre el contenido del Real Decreto-ley.

Hemos de tener en cuenta que no se puede entrar a regular toda la casuística posible y, aunque muchos sectores lo nieguen, es de reconocerle al Gobierno sus titánicos esfuerzos por intentar abarcarlo todo legislando a la velocidad de la luz, aunque muchas cuestiones se les escapen, principalmente en lo que se refiere a los autónomos.