Juana Rivas ha sido condenada a 5 años de prisión por dos delitos de sustracción de menores, así como a 6 años de inhabilitación para ejercer la patria potestad, además de indemnizar con 30 mil euros a Francesco Arcuri, al pago de las costas, y a la privación de su derecho de sufragio pasivo.

Una sentencia escrita a las prisas, pues es especialmente llamativo que el juez la escribiera el mismo día del juicio, esta resolución se adhiere casi en su totalidad a la petición de la defensa de Arcuri. La única discrepancia es que inhabilita a Rivas para ejercer la patria potestad 6 años en lugar de 8, como pedía Enrique Zambrano, abogado de Arcuri. El resultado es, también, muy similar a la petición del fiscal, aunque ésta no incluía la indemnización.

A continuación, analizaremos en profundidad las disposiciones de esta resolución judicial, que puede ser descargada en el siguiente enlace: sentencia_juana_rivas

Hechos probados

Juana Rivas estuvo unida sentimentalmente a Francesco Arcuri y de esa unión nacieron los menores Gabriel y Daniel Arcuri Rivas en 2006 y 2014, respectivamente. La pareja estuvo temporalmente separada en 2009, cuando Francesco resultó condenado por un delito de malos tratos. Se reconciliaron y se marcharon a Italia donde fijaron la residencia familiar, siendo los menores escolarizados y quedando registrados como residentes.

El 18 de mayo de 2016 Juana Rivas se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para visitar a la familia y mostrando intención de volver en un mes a Italia, la residencia familiar. Llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso denuncia por malos tratos contra Francesco en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, habiendo adoptado la decisión de no retornar con los dos hijos a Italia.

Escolarizó a los niños en el curso escolar 2016/17, y remite dos correos electrónicos a Francesco el 16 de agosto y el 30 de agosto de 2016, en los que le manifiesta que llame a los niños cuando quiera y los puede ver en Granada. En esa situación, Francesco Arcuri obtuvo ante el Tribunal de Cagliari, la guarda y custodia provisional de los dos menores el 23 de junio de 2017; y promovió procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de Justicia de Italia, invocando el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980.

El Estado italiano lo remitió al Ministerio de Justicia español, y éste al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, que en fecha 14 de diciembre de 2016, dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores Gabriel y Daniel a Italia como Estado de residencia habitual de los dos. El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa, pues la acusada no había cumplido el fallo de la sentencia antedicha, y la requirió al inmediato cumplimiento del mismo, confiriéndole un plazo de tres días para que entregase a los menores.

Desatendido el anterior requerimiento, el mismo juzgado dictó resolución el 24 de julio de 2017 por la que conminaba a la entrega inmediata el 26 de julio a las 16:30 horas en el punto de Encuentro Familiar en Granada, desplazándose hasta el mismo el padre de los niños, junto a la autoridad consular de Italia y una dotación policial, sin que la acusada se presentara ni diera explicación sobre su inasistencia.

A la vez, la acusada toma parte en una campaña mediática, con rueda de prensa incluida. Juana concede una entrevista a la cadena SER donde expone su oposición a la entrega.

En estas circunstancias, el 26 de julio de 2017, Juana Rivas Gómez decide ocultarse en compañía de los dos menores en lugar desconocido para todas las autoridades y agentes intervinientes, quienes trataron de localizarlos en diversos domicilios de familiares y allegados, sin conseguirlo, motivando que Francesco Arcuri interpusiera denuncia por desaparición de los niños. Finalmente, la entrega tuvo lugar el 28 de agosto de 2017, cuando la acusada compareció asistida de ellos a la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, donde los menores fueron entregados a Francesco Arcuri, bajo llantos al principio por no querer separarse de la madre, si bien cesaron cuando empezaron a tomar contacto con el padre.

Salvo el episodio de malos tratos ocurrido en 2009, no se ha acreditado ningún otro posterior, ni en Gabriel, el mayor de los dos hijos, se han detectado desajustes psicológicos relacionados con malos tratos.

Fundamentos jurídicos

Mal asesoramiento jurídico de Juana

Aunque Juana Rivas era consciente de que la justicia le reclamaba los niños, no creía que le obligaran a entregárselos a él porque la maltrataba y tenía que protegerlos. La acusada creía que podía mantener a los niños con ella y así se lo decía su abogado.

Y cuando se asesoró en el Centro de la Mujer, le dijeron que tenía que denunciar los maltratos y lo hizo el 12 de julio, pero la denuncia se archivó por falta de competencia. Sobre la cuestión de si era consciente de que podría estar cometiendo un delito por la retención de los menores, manifestó que sus abogados solo le dijeron que podía tener dificultades si no los entregaba.

Dada su situación, nos podemos plantear si cabe un error de tipo o un error de prohibición, vencible, en todo caso. El error de tipo se produce cuando versa sobre los hechos integradores de la conducta tipificada en el Código Penal, y el error de prohibición aparece ante el desconocimiento del elemento antijurídico de determinadas conductas.

Pericial psicológica positiva

La pericial del equipo Psicosocial 3 de la Delegación del Gobierno de Granada, que tras examinar al hijo mayor Gabriel de 10 años, concluye que presenta una adaptación positiva a su entorno, sin desajustes psicológicos significativos, considera que ambos progenitores lo quieren y lo cuidan, aunque quiere vivir con la madre pero no le importa ver a su padre. Su restitución al contexto paterno no supone un grave peligro para su integridad física o psíquica. No se detecta en ese informe rastro alguno de las secuelas y vestigios que deja en un menor el hecho haber tenido que “ponerse en medio del padre y la madre, para proteger a ésta cuando recibía golpes”, o tener que imitar “estar enfermo y no ir al colegio para quedarse con la madre y protegerla” o haber “recibido frecuentes golpes en la cabeza”, expresiones contenidas en la denuncia de 12 de julio de 2016, donde menciona también que Francesco la encerraba en un habitación durante horas, le daba patadas, le escupía en la cara, le tiraba de los pelos, la arrastraba, trató de estrangularla… sus hijos, sobre todo el mayor, han sufrido mucho y presenciado varias cosas, todo ello según Juana Rivas, pues son hechos que no han sido probados.

Los maltratadores habituales no suelen reparar ni ponerse límites en presencia de menores, pues actúan por impulsos y en una situación de esas, es muy raro que no haya episodios que tengan lugar en presencia de los menores ni que estos sean perceptores de ese ambiente, que suele dejarles una imborrable huella y los profesionales psicólogos, saben como detectarla, porque se vuelven retraídos, preocupados, irritables, temerosos, abstraídos, más si ellos son las víctimas. No ha sido así el caso.

Pruebas aportadas sin fundamento

Juana Rivas aporta comunicaciones e informes periciales que adolecen todos de la misma falta de sustento probatorio, pues dan por veraces estos episodios de maltrato, pese a no haber quedado probado ninguno de ellos dentro de un proceso.

Falto de rigor es igualmente el informe de la Acción Social por la Igualdad. Menciona que el menor ha relatado vivencias de haber presenciado episodios de malos tratos psicológicos y físicos del padre hacia la madre, usando asimismo expresiones que dan certeza a unos hechos que después no se contienen en el informe. En este no se específica la metodología usada a la hora de entrevistar al menor y las circunstancias en las que se produce esa narración de episodios de malos tratos, ni menciona los datos concretos que hubiera aportado, a diferencia de la seriedad y profesionalidad mostrada. Por ello su contenido, más próximo a la opinión que al informe, carece de relevancia probatoria.

Nada aporta tampoco el informe de la psicóloga Sagrario Cruz Hernández, donde concluye que Juana “muestra síntomas de haber padecido trastorno de estrés postraumático, cuyo origen se localiza en la percepción de la convivencia familiar realizada en Italia”, es decir, que no aprecia malos tratos como origen de ese estrés derivado solo por una percepción de la convivencia familiar, en la que como suele ocurrir, seguramente había momentos de tensión, desacuerdos, disputa o discusión, pero de ahí al maltrato hay una diferencia.

La acusación particular aportó referencia documental de video grabaciones donde aparece la acusada y se vierten unas manifestaciones el 25 de julio de 2017, donde se exhibe una resolución judicial de las que obligaba entregar a los niños y ella manifiesta que no los entrega, y en otro pasaje aparece un grupo de personas que le muestran apoyo; y otras declaraciones a una emisora de esta en relación a la entrega de los menores, donde expresamente la niega.

Malos tratos entre 2012 y 2016 no probados

Cierto que en 2009 el Juzgado Penal número 2 de Granada en sentencia de 26 de mayo, condenó por delito de malos tratos a Francesco Arcuri al estimar probado que estando éste junto al hijo común de 3 años, en el domicilio familiar de Granada, tras llegar Juana Rivas y pedirle explicaciones acerca de donde había estado toda la noche, motivó una discusión entre ambos donde terminó golpeando a Juana. Posteriormente, Francesco Arcuri Dijo que las lesiones que ella utilizó para denunciarle por malos tratos en 2009 son fruto de un forcejeo durante una discusión y que aceptó la condena para poder seguir viendo a su entonces único hijo.

No se inicia ningún procedimiento contra Francesco por malos tratos tras este suceso, salvo la denuncia que ella interpone el 12 de julio de 2016 ya en Granada, cuando empezó a mostrar excusas para no volver a Italia. Tras diversos avatares, acabó siendo remitida a las jurisdicción de aquel país, sin que conste que se haya tramitado la misma, ni haya surtido otro efecto aunque Juana Rivas obtuvo una ayuda en España de las que se conceden a mujeres maltratadas.

No es creíble la certeza de los hechos contenidos en esta denuncia del 2016, porque ningún Juzgado ha declarado la veracidad de los mismos. La misma se interpone en un tiempo en el que ya se ha dado inicio a ese conjunto de actuaciones llevadas a cabo por la acusada para consolidar su decisión de no volver y no entregar a los niños.

Cuando las denuncias por malos tratos se interponen de forma coetánea a un proceso de separación o por disputas sobre guarda y custodia o bienes, se exige un análisis cauteloso, sobre todo si en ellas se relatan hechos pasados, que se pudieron denunciar antes.

No explicó ni se comprende que si fue maltratada en Italia entre 2012 y 2016, al nivel que ella dijo, de tortura y terror, no denunciara allí al momento en que se producía cada uno de los varios episodios que tuvieron lugar. Ni siquiera aporta dato alguno de haber tenido lugar alguno de estos episodios.

Conclusiones del juez

No cabe duda que Juana Rivas era sabedora de la obligación que tenía de entregar los menores al padre y de forma consciente y deliberada lo incumplió. Y el argumento de haber huido para protegerse ella y proteger a sus hijos de malos tratos cuando éstos no han sido refrendados por una resolución judicial que los declare probados, carece de virtualidad justificadora, y en las circunstancias en que produce la denuncia de julio de 2016, no puede sino entenderse como un recurso procesal pre constituido ad hoc para reforzar la decisión deliberada y consciente de retener a los menores y no entregarlos al progenitor y, al fin, hacerse con la guarda y custodia por vía de hecho.

Su pretendido afán de proteger a sus hijos entra en contradicción con sus actos, pues no ha reparado en el daño futuro que puede causar a los niños el hecho de aparecer en varios medios acusando al padre de ambos de torturador, mientras grupos de personas de forma irreflexiva y visceral, le muestran su apoyo.

Ella decide separarse y se percata de que hay un escollo importante con la guarda y custodia de los dos niños y para obtenerla a su favor, decide explotar el argumento del maltrato. Pero pocas posibilidades tiene de privar de la custodia al padre sacando a relucir la sentencia de 2009, pues con la reconciliación posterior indica que ese episodio puede no ser suficiente, al vivir juntos durante varios años y concebir otro niño. De este modo, ve que es difícil explotar el maltrato de 2009 como recurso argumental en su favor, por lo que decide interponer denuncia el 12 de diciembre de 2016 y relatar otros sucesos ocurridos en el pasado, entre 2012 y 2016, en los que también el hijo habría sido víctima según ella, durante la convivencia que tuvieron en Italia, a la vez que orquesta una campaña valiéndose de medios de comunicación y organismos públicos, que le dan su incondicional apoyo, todo ello con la mal calculada creencia de que así obtendría ventajas a su favor.

Traslado ilícito y sustracción de menores

Los hechos probados constituyen dos delitos de previstos en el artículo 225 bis del Código Penal de los que responde como autora Juana Rivas Gómez.

El artículo citado establece pena de prisión de 2 a 4 años para el progenitor que sin causa justificada, sustrajere a su hijo menor, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años, entendiendo por sustracción:

  • El traslado del niño de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quién conviva habitualmente o de la persona o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda y custodia.
  • La retención de un menor incumpliendo gravemente una resolución judicial o administrativa.

En este caso, la acusada, incurre en delito por las dos modalidades, pues consuma la primera modalidad cuando traslada a los menores desde Italia, donde residían habitualmente en compañía de ella y el padre, a España y sin el consentimiento de este último. Y, posteriormente, el 11 de julio de 2017, consuma la segunda modalidad, cuando hay una resolución judicial firme del Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores, y, de forma deliberada y consciente, vuelve a mostrar su voluntad de no entregarlos

El Tribunal Supremo, aunque sea por vía tangencial que el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/2008, establece qué entiende por sustracción y cuáles son los deberes de los Estados en vía civil; de ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3 a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjunto, a una persona.”

Y continúa razonando la sentencia en un caso idéntico al enjuiciado que “en aquel supuesto de residencia en el extranjero con ambos progenitores, se predica que el traslado del menor debía ser consentido por ambos y, concretaba finalmente que el “el artículo 225 bis del Código Penal tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia.

En este punto, es necesario aclarar el concepto de traslado y retención. A pesar de que el juez insiste en que se ha producido un traslado ilícito, a mi modo de ver no es así. El traslado ha sido lícito en el momento en que el padre ha dado su consentimiento de que los menores se desplacen con la madre durante un mes a Granada con el fin de visitar a la familia. Lo que ha sido ilícita es la retención de los menores en España, en este caso, el padre no da el consentimiento de fijar en España la residencia habitual de sus hijos, los espera de vuelta en Italia. De igual modo, si nos remitimos al precepto anteriormente mencionado del Código Penal, se trata de una sustracción también la retención ilícita.

Añade que “en definitiva, en disputas parentales sobre el menor, la reforma afecta a la conducta de privación de la custodia del menor al otro progenitor, ofreciendo la misma respuesta que conlleva la respuesta penal unívoca, en la pena de prisión como en los efectos civiles, la pérdida de la custodia, tal y como se deriva del citado precepto.

Además, el artículo 3 del Convenio nos informa sobre lo que se entiende por sustracción de menores. Así establece que el traslado o la retención de una menor se considerarán ilícitos:

  • a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia, atribuido separada o conjuntamente, a un apersona, a una institución, o cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente del Estado en que el menor tenía su residencia habitual.

    El derecho de custodia puede resultar tanto de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado (donde el menor tenía su residencia)

  • b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención

Continúa la sentencia diciendo que “la decisión de traslado (o retención) para que no sea ilícita ha de ser tomada, en interés del menor pero de mutuo acuerdo para que no tenga trascendencia penal. El artículo 5 del Convenio señala que el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del artículo 225 bis del Código Penal, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja genitora, protegiendo su marco habitual de referencia, ubicado en la residencia fijada por decisión parental, resolución judicial o administrativa. Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis”.

Se exige acreditar que el autor tenía conocimiento de la existencia y contenido de las resoluciones judiciales objetivamente quebrantadas —elemento intelectivo—, actuó con la intención directa o, al menos, la aceptación de la posibilidad de transgredir el deber impuesto por las decisiones recaídas en los procedimientos civiles —elemento volitivo—.

¿Uno o dos delitos de sustracción de menores?

Sobre si la acusada cometió uno o dos delitos de sustracción de menores por ser estos dos, la cuestión no es pacífica, pues obviamente el propósito es único y esto podría dar lugar a interpretar que se comete un sólo delito; y por otra parte tratándose de dos menores, también hay cierta lógica en argumentar que hay dos delitos. La cuestión parece que debe resolverse mirando al bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores. Queda protegido el derecho de los padres a relacionarse con los hijos y de estos con los padres, que tiene un rango constitucional en nuestro ordenamiento según el artículo 39 de la Constitución Española que en su párrafo 4 alude a los Convenios Internacionales como fuente de la protección de menores, y, como se ha dicho, el artículo 5 del Convenio de la Haya del 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, señala que el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

De ahí que el delito de sustracción tiene como sujetos pasivos del mismo tanto al progenitor que queda privado de las relaciones con sus hijos como a éstos cuando son privados de las misma con el progenitor. Desde la perspectiva de los menores, fueron dos los que se vieron privados de la relación con el padre y, por tanto, dos fueron los delitos cometidos.

Se suele admitir que la graduación de la pena debe estar fundamentalmente en función de la intensidad con la que se ataca el bien jurídico protegido y las circunstancias que rodean la comisión del hecho. Y en este caso, esa intensidad es en grado supremo, pues los menores y el padre quedaron privados de verse durante más de un año.

Responsabilidad civil

Las circunstancias van acompasadas de graves afrentas al honor de Francesco y a la estabilidad emocional de los menores en el futuro. La acusada no solo ha negado el ejercicio del derecho del padre a relacionarse con sus hijos y de éstos con el padre. Ha vilipendiado a éste de forma despectiva hasta el último momento, imputándole unas conductas muy graves y reprobables, que no han existido porque no se han probado donde se debió hacer, lo cual ha originado una lesión grave a derechos esenciales de la persona. Su renuente argumento de proclamar en todo momento que él es un maltratador, refiriendo sucesos que van más allá de lo constatado por la única sentencia que hubo sobre el particular, exterioriza una actitud de falta de respeto por la imagen pública de Francesco, y, al darle tan amplia difusión, ha permitido que quede constancia documental con la clara probabilidad de que en el futuro, los hijos puedan acceder a la misma y queden afectados por la imagen creada sobre el padre. En mérito al art.109 del Código penal, la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios causados , mediante la restitución, reparación del daño e indemnización de daños y perjuicios materiales y morales (art. 110) que serán exigibles a toda persona criminalmente responsable (art. 116).

Predicar a los cuatro vientos que una persona maltrata, tortura y aterra a su familia, e incluso, que ha golpeado al hijo mayor, cuando no hay una condena firme, ni siquiera una investigación en trámite, y arengar a una multitud irreflexiva y visceral, para hacerla cómplice de ese escarnio, tratando de que la apoye de forma más o menos explícita, es una afrenta que muestra una voluntad dañina y lesiva. Ello conlleva daños, no solo de tipo de moral, en cuanto que se ha atacado la dignidad y honor de la persona y su imagen, sino también de naturaleza económica incuantificable, pues la sensibilidad social que hay sobre la lacra del maltrato ha llevado a muchas personas a aislar al maltratador convicto; a señalarlo y rehuirlo a la hora de una oferta de trabajo, de un negocio y de muchos otros aspectos de la vida social que van más allá del rechazo personal y afectan a lo económico.

Fallo

El juez condena a Juana Rivas:

  • Como autora de dos delitos de sustracción de menores, a 2 años y 6 meses de prisión por cada uno de ellos, es decir, a 5 años de prisión.
  • Con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo.
  • Privación del ejercicio de la patria potestad durante 6 años respecto de sus hijos Gabriel y Daniel Arcuri Rivas.
  • A que indemnice a Francesco Arcuri en 30 mil euros euros.
  • Al pago de las costas, incluidas las de la acusación.

Notificada la presente resolución a las partes, contra la misma podrán interponer en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Iltma. Audiencia Provincial.

 

Imagen: Público