El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido su primera opinión consultiva en respuesta a la solicitud presentada por el Tribunal de Casación de Francia. Por unanimidad, ha emitido el siguiente dictamen, resumido del siguiente modo:
Partimos del supuesto de un niño nacido en el extranjero por maternidad subrogada, derivado de los gametos del padre de intención y una tercera donante (la madre gestante), donde la relación entre el niño y el padre ha sido reconocida en la legislación nacional,
- El derecho al respeto de la intimidad del niño, en el sentido del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, exige que el derecho interno prevea la posibilidad de que se reconozca un vínculo filiación entre el niño y la madre intencional, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como “madre legal”.
- El derecho al respeto de la vida privada del niño no requiere que se haga tal reconocimiento por la transcripción en los registros del estado civil de la partida de nacimiento legalmente expedida en el extranjero; puede hacerse por otros medios, como la adopción del niño por la madre intencional.
Para comprender lo expuesto, es necesaria una lectura del citado artículo. Este precepto trata el derecho al respeto a la vida privada y familiar, y dispone lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
Pueden consultarse aquí los antecedentes del caso.
Aunque en España se prohibe explícitamente la gestación subrogada en virtud del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida que establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto; la jurisprudencia se ve en la obligación de dar una respuesta a aquellos supuestos de maternidad subrogada que se producen en países en los que sí se permite, donde se ven involucrados nacionales españoles que quieren regresar con el menor.
Para resolver estas incongruencias jurídicas, se utilizan una serie de vías alternativas que permiten obtener la filiación en España de un menor gestado por subrogación en el extranjero, puesto que prima el interés superior del menor.
